DEBATTEN OM UPPHANDLINGARNA

Nya domar: Företagare förlorar rätten att överklaga – ”Rättsosäkert”

En ny praxis gör det svårare för mindre företag att delta i offentliga upphandlingar. ”Det går inte att komma undan hur märkligt det är”, säger upphandlingsexperten Ellen Hausel Heldahl till TN.

Den offentliga upphandlingen med dess omfattande administration är en stor utmaning för Sveriges småföretag. I två nya domar från Högsta förvaltningsdomstolen har en ny princip som kommit att kallas påtalandeskyldigheten gjort det ännu svårare för små företag att delta i offentliga upphandlingar.

– Relationen mellan parterna är inte jämbördig från början, och nu har det blivit mer ojämlikt, säger Ellen Hausel Heldahl, expert på offentlig upphandling på Svenskt Näringsliv.

Får stora konsekvenser

I och med HFD-domarna måste företag som anser att det lider eller kan komma att lida skada till följd av att de inte fått kontrakt vid en offentlig upphandling redan under anbudstiden vända sig till den upphandlande myndigheten och ställa frågor samt begära kompletteringar och förtydliganden. Det här får stora konsekvenser för företagen som deltar i offentlig upphandling, menar hon.

– Om leverantören inte uppmärksammar myndigheten på brister och felaktigheter i upphandlingsdokumenten är möjligheterna för leverantören att i ett senare skede vinna framgång i en överprövningsprocess liten.

Daniel Tekle är vd på Meetly som är ett bokningsbolag för evenemang och konferenser. Han uppskattar att bolaget deltar i en till två upphandlingar per månad.

– Vi bokar in konferenser, julbord och sommarfester för företag både inom den privata sektorn och inom den offentliga, säger han.

– När det gäller offentliga upphandlingar så handlar majoriteten om konferensförmedling och då har vi kunder som till exempel region Stockholm eller region Skåne eller Helsingborgs stad. Och då handlar det om att de är ute efter en leverantör som ska kunna leverera en helhetslösning för deras konferensbokningar.

Han menar att påtalandeskyldigheten landat fel.

– Det är svårt att förstå att man måste ställa frågor i ett tidigt skede, annars förlorar man rätten att överklaga ett beslut.

Enligt honom kommer domstolens nya praxis slå hårdare mot mindre bolag.

– Det blir ju otroligt dyrt. Det kostar väldigt mycket att ha upphandlingsjurister och behöva sätta in dem i varje upphandling man gör. Det är ju absolut en kostnadsfråga och det har blivit väldigt komplicerat juridiskt.

– Vi kommer att anpassa oss efter den nya regeln. Men för andra mindre bolag finns det en risk att man väljer att avstå från att delta i offentlig upphandling på grund av att det för dyrt och krångligt.

”Känns så olustigt.”

Stina Ljungkvist är vd på Carlstedt Arkitekter. Hon berättar att företaget varje år synar cirka 80 upphandlingar och lämnar anbud i ungefär hälften av dem.

– Vi har spjutspetskompetens för sjukhus, skolor och äldreboenden och arbetar till största del mot den offentliga marknaden i en eller annan form. Väldigt många av våra uppdrag får vi in genom offentlig upphandling, säger hon.

Domstolarnas nya praxis leder till ökad administration för företagen, konstaterar hon.

– Vi har sett att det börjar ställas en hel del frågor i fråga-svar vars enda syfte är att man vill förvisa sig om att det ska kunna överprövas om man i ett senare skede känner att ett tilldelningsbeslut inte har fattats på rätt sätt.

– Det är just detta som känns så olustigt. Att man måste ställa frågor i ett tidigt skede för att i ett senare skede ha möjlighet att få en schysst behandling och kunna överklaga.

”Det är ju lite märkligt att man inte har rätten att överpröva.”

Hon menar att det fungerade bättre innan man började tillämpa påtalandeskyldigheten.

– Det är ju lite märkligt att man inte har rätten att överpröva om man inte har ställt frågorna i förväg. Det har blivit rättsosäkert.

– Som en leverantör som går in i en offentlig upphandling så måste man ju känna att man deltar i en rättssäker process och att man har en möjlighet att överpröva om man har blivit felaktigt behandlad. Så är det inte nu. Sen är jag absolut ingen förespråkare för att driva allt till domstol, det vore en katastrof. Men det måste vara rättssäkert.

”En lagändring är helt nödvändig.”

Ellen Hausel Heldahl menar att de nya domarna från HFD innebär att möjligheterna att vinna en process mot en myndighet nu är betydligt sämre än tidigare.

Under 2022, då den nya praxisen gällde, avgjorde förvaltningsrätterna 2 726 mål om överprövning av upphandlingar.

I över 9 procent av målen fick den som ansökte om överprövning helt eller delvis bifall. Det kan jämföras med de mål som prövades i sak i förvaltningsrätterna 2019. Då fick den klagande helt eller delvis rätt i sin talan i 25 procent av målen.

– Det går inte att komma undan hur märkligt det är. Vi har haft flera regeringar som sagt att vi inte ska införa den här skyldigheten att påtala felaktigheter i svensk rätt men så gör HFD det ändå. Och då blir plötsligt HFD lagstiftare.

Hon berättar att Svenskt Näringsliv anser att det behövs lagändring, som förtydligar skaderekvisitet och frågor om preklusion i svensk rätt.

– Att lägga en så omfattande börda, som underrätterna lagt på de små företagen, ökar inte den offentliga upphandlingens legitimitet. Därför ser vi att en lagändring är helt nödvändig.